por
Mariana Casas
1) Transexualidad,
concepto y definición:
“Al transexualismo se lo describe como una situación existencial que se
despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno
a una valoración ética y jurídica” (Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la
Identidad Personal, Bs.As., Astrea, 1992, p 315)
Señala Dogliotti que, se entiende
por transexualismo, en general, el cambio de sexo, el pasaje de un sexo al otro,
como consecuencia de una evolución natural o de intervenciones quirúrgicas o
terapias hormonales. Considera, sin embargo, que más específicamente y más
correctamente debería distinguirse entre “transexualismo” e “intersexualidad. En
el transexualismo se produce el cambio como consecuencia de intervenciones
externas en casos de contraste insuperable entre sexo biológico y sexo
psicosocial. Tratándose de la intersexualidad se advierte un cambio por
evolución natural, actuado en cualquier caso por intervenciones quirúrgicas de
leve entidad, frecuentemente relacionadas con situaciones originarias de
incertidumbre en cuanto al sexo. (Dogliotti, Masimo, voz "Transexualismo", en
Novísimo Digesto Italiano, Apéndice VII, p. 786).
La cirugía del
transexual no debe denominarse “cambio de sexo”, ya que el cambio existe
previamente en el psiquismo del paciente, la cirugía corresponde a una
adaptación de genitales externos al sexo psíquico irrenunciable del paciente.
Como apunta Will, el transexualismo, se puede considerar como un síndrome
caracterizado por el hecho de que una persona que, desde el punto de vista
genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene
conciencia de ser del sexo opuesto o de vivir a la manera que lo hacen los
sujetos del sexo contrario, no obstante ser una persona normal desde una
perspectiva genética y morfológica. Ella sin embargo, está poseída de una
aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático, para el efecto
de obtener el reconocimiento jurídico de tal transformación. (Patti-Will,
Mutamento di sesso e tutela della persona, pág. 129).
Concluyamos, conforme a las
definiciones presentadas, que transexual es aquella persona que habiendo nacido
con un sexo determinado en su partida de nacimiento, en realidad pertenece a uno
opuesto y bien diferenciado del registral.
El transexual debe ser
absolutamente diferenciado del homosexual, quien se caracteriza por preferir su
realización erótica con personas que tienen genitales semejantes a los suyos. El
homosexual no tiene conflicto con su físico, no le perturban sus genitales, y en
general solo pide que se lo acepte como es, y que no se discrimine su conducta
sexual. El pequeño porcentaje de homosexuales afeminados, debe ser considerado
por el psiquiatra en el diagnóstico diferencial, pero ellos no se sienten
mujeres y no tienen conflicto con su cuerpo.
Entre lo que se denomina
travestismo, encontramos a personas que usan vestimentas o maquillaje opuesto a
su sexo y que pueden ser de conducta tanto hetero como homosexual. En general es
denominado “travesti” a un homosexual muy feminizado que con frecuencia ejerce
la prostitución ( algunos con rol sexual masculino) pero que no se siente mujer
genuina y acepta sus genitales.
2) La complejidad del sexo:
El sexo en los seres
humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e interactúan diversos
elementos íntimamente vinculados, es así que al factor representado por lo
biológico, deben sumarse otros elementos de igual importancia como lo son el
psicológico y el perfil jurídico-social.
Desde el punto de vista
científico se identifican hasta seis elementos que en su conjunto configuran la
posición que desde el punto de vista sexual tiene el sujeto:
a)
El dato cromosómico, constituido por
un patrimonio celular heredado en el instante de la concepción y que consiste en
23 pares de cromosomas, 22 de los cuales son comunes a ambos sexos.
b)
Los caracteres sexuales gonádicos,
condicionados por lo cromosomático, representados por ovarios o testículos.
c)
Los caracteres hormonales.
d)
Los elementos genitales, representados
por los caracteres externos que permiten una primera definición a efectos
registrales.
e)
Los elementos anatómicos o caracteres
sexuales secundarios.
f)
El elemento psicológico, cuya
importancia ha sido puesta de manifiesto en los últimos tiempos, el cual es el
resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifestaciones
típicas atribuibles a uno u otro sexo.
La importancia muy decisiva de la
orientación psíquica se muestra en el hecho de que la psiquiatría, el
psicoanálisis, la psicología y la psicoterapia, son impotentes para mudar la
inclinación mental y adecuarla a los atributos físicos. Este tratamiento
psiquiátrico falla sistemáticamente y, por ende, solo resta la solución inversa
que es adaptar el cuerpo a la mente, instalación psíquica que se avizora como
irreversible.
Es por ello que más que una
transformación lo que ocurre es una estabilización y definición necesaria, para
volver a asociar el conjunto con sus componentes elementales, devolviendo la
armonía a todos los caracteres físicos y psíquicos.
En cuanto al elemento
celular o cromosomático, las investigaciones en curso revelan que esa aguda
tendencia que aparece en las personas entre los dos y cuatro años deriva de las
células cerebrales, ubicadas en el hipotálamo y que se refieren a la relación
sexual. Dichas células de una placa determinarían la afición, conducta o
comportamiento sexual, sin que ello tenga efectos en una variante de los
cromosomas. La alteración de los núcleos copa su conformación abarcando el
espacio del citoplasma, lo que incidiría en la preferencia erótica del sujeto.
Los cromosomas no alterados estarían, en cambio, condicionados por las células
con núcleos agigantados que llevan a la inclinación distinta en lo erótico. Las
opiniones llevan a pensar en un hecho biológico congénito, que madura con los
años, por lo que existiría en el transexual un proceso biológico, además del
psicosocial.
Esta comprobación, llevada a
cabo por científicos australianos, plantea la posible mutación del gen SRY.
(Rubin-So, Sex reassignment surgery male to female.
Review own results and report of a new technique, en.Scand
J Urol Nephrol Suppl. 1993; 154; 1-28)
Confirma lo expuesto que no
hay un cambio voluntario y caprichoso, sino una verdadera terapia para lograr la
identidad sexual, pasando de su dislocación a la unidad psicosomática, con
provecho de la personalidad humana y sus caracteres. Es cuestión, entonces,
propia del derecho a la salud, como destacada prolongación del derecho al
cuerpo, de la plenitud del desarrollo del ser humano en una vertiente
principalísima que atañe a la identidad personal y a la privacidad o intimidad
de la vida. (Cifuentes, Santos; Derechos personalísimos, Bs.As.,
Astrea, 1995, p 311)
3)
El derecho a la salud:
La salud, entendida como el
libre desarrollo de la personalidad, sitúa a la reasignación quirúrgica de sexo
dentro del derecho que tiene todo ser humano al libre desenvolvimiento de su
personalidad. La doctrina es unánime al reconocer que la salud no se reduce sólo
al aspecto físico del sujeto sino que ella abarca la salud psíquica, la misma
que comprende la salud sexual ya que, como anotan Garutti y Macioce, “el
bienestar psicofísico del individuo se vería turbado si no le fuese reconocida
su real identidad sexual” ( Garutti – Macioce, Il diritto alla identitá
sessuale, en Rivista de Diritto Civile, 1981-II-281.)
Un transexual, si nos
atenemos a la amplia noción de salud, debería ser comprendido entre los sujetos
carentes de salud. El transexual, antes de su conversión legal al sexo “vivido”,
que implica también un reconocimiento social de su identidad, no tiene
estabilidad emocional ni equilibrio psíquico. Vive preso de una “angustia
existencial” que lo priva de la paz y del sosiego, de la serenidad. Su vida
transcurre en una constante pugna por lograr ser socialmente admitido en su
verdadera identidad sexual, manifestada a través de la comunitaria proyección de
su personalidad. El estado del transexual se puede definir como uno carente de
aquello en que consiste la salud, entendida como bienestar integral.
De acuerdo con el actual
desarrollo de la ciencia, se suele generalmente admitir que el síndrome del
“transexual” no puede ser eficazmente superado mediante terapias hormonales ni
tampoco con sesiones de psicoterapia, al menos en los transexuales adultos. Se
reconoce que sólo a través de operaciones quirúrgicas se puede llegar a
resultados satisfactorios, como se ha verificado en la mayoría de los casos
sometidos a dicho tratamiento. La experiencia también demuestra que, en la
mayoría de los casos, el transexual que ha sido sometido a una intervención
quirúrgica, está capacitado para tener relaciones sexuales con una persona del
sexo opuesto. Es decir con un sujeto del sexo al cual el transexual estaba
originalmente adscripto de conformidad con el registro del estado civil.
Desde el derecho a la salud,
se puede argumentar que el cambio de sexo y prenombre registral se justifica por
cuanto no se trataría de una libre y arbitraria decisión del transexual, sino
como una consecuencia de terapias hormonales y de intervenciones quirúrgicas
dirigidas a secundar una tendencia natural, o para evitar efectos negativos
sobre la salud, como por ejemplo, una grave neurosis, o sobre el comportamiento
de la persona.
Teniendo presente que, la
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946, declara que, “la
salud es un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no
consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad”, y conforme al Art. 33 de
la Constitución Nacional, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y
su correspondiente adaptación registral, no sólo no se contradice con el derecho
a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes,
siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho.
4) El derecho a la
intimidad:
En doctrina y
en jurisprudencia se ha planteado el problema relativo a si un transexual debe
ser tutelado en lo que concierne a la intimidad de su vida privada. Un sector
mayoritario sostiene que el transexual, como cualquier otro sujeto, debe ser
protegido en lo que atañe a la esfera de reserva de su vida íntima.
Se sostiene que quien contrae
nupcias con un sujeto que ha cambiado de sexo tiene derecho a saber si podrá
tener descendencia, empero el mismo dilema se podría plantear respecto de una
persona que, aun sin haber cambiado su sexo fuera estéril.
Es por ello que no se trataría de
una rectificación de la partida de nacimiento lo que protegería eficazmente la
intimidad, sino que en todo caso procedería su anulación, ya que de otro modo se
mantiene la situación de publicidad, lo que justamente se debería evitar por
todos los medios, en tanto no afecte al orden público, a la moral y a las buenas
costumbres, prescriptas en el art. 19 de la Constitución Nacional. En este
sentido falló el tribunal de Río Tercero “con el asiento marginal se convierte
en una forma de exteriorización del problema del sujeto que, aunque con menor
intensidad y frecuencia, mantiene latente la afectación de su privacidad” (1º
instancia Río Terecero, 25/2/91, Seminario Jurídico, 831 – 1991 – 337, citado
por Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, vol 2-C,
Daños a las personas (integridad espiritual y social, Bs.As., 1994, p289).
Corresponde la nulidad de la inscripción registral porque la misma contiene un
error sobre un dato esencial de la personalidad en obvia referencia al sexo y
nombre, destacando también al mismo tiempo que la rectificación mediante un
asiento marginal en la partida exterioriza su situación de transexual a quien
acceda a tal registro, lo cual afecta su privacidad.
El Juez en lo Criminal y
Correccional de Mar del Plata Dr. Pedro Hooft, en fallo de fecha 6/11/97,
dispone ordenar la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento
originaria, por contener el misma un error esencial respecto a la identidad de
la persona (sexo y nombre) y dispone la nueva inscripción de nacimiento de la
misma persona pero cambiando el nombre y el sexo y emisión de nuevo D.N.I. con
los datos ajustados a la nueva partida. (Bidart Campos, Germán J., El Derecho
a la Identidad Sexual, en El Derecho, 104-1024)
El Dr. Horacio Gianella,
titular del Juzgado Civil, Comercial y Minas Nro. 14 de Mendoza en fallo de
fecha 24/11/1998 (Expte. Nro. 123.066 "A.D.D. P/Rect.
Part."), dispuso ordenar la rectificación del acta de
nacimiento del peticionante cambiando el nombre y sexo, bajo el argumento de que
"...mal podría denegarse lo pretendido so pretexto de lo que pueda hacer la
peticionante tras su nueva situación, creando una suerte de "presunción en
contra" de quien ha esgrimido su pretensión con
seriedad y dignidad, avalada por la prueba técnica y también "humana"
incorporada en autos”.
5) Ética y sexualidad:
La sexualidad humana tiene complejidades que no existen o no se
detectan en animales. El ser humano no sobrevive gracias a sus instintos sino al
contrario, reemplazó el automatismo de los instintos por formas de conducta
flexibles a las circunstancias, adaptables a los demás y conservables a través
del tiempo.
Con toda la enorme influencia
social a que se somete, persisten en la esfera sexual residuos que se han
mostrado refractarios a ser controlados, domesticados, explicados o educados,
por lo que fracasan las proscripciones muy rígidas. Consecuencia inevitable de
la aculturación de la sexualidad es la distinción entre función genética y
función reproductora. Con la civilización y todas sus secuelas para vastos
sectores de la población, esta separación se hace cada vez más divergente.
El reconocimiento de la
influencia social en una sexualidad que parecía ser una función natural, al
servicio de la reproducción y de la relación amorosa conyugal, sacó a la luz una
enorme variedad de prácticas que no se enmarcan en esta visión. Quedó en claro
que la sexualidad humana es, en realidad, trifacética, con un aspecto
procreativo, uno social o relacional y una función recreativa, con este tercer
aspecto de carácter lúdico, se rompen tradicionales esquemas tanto morales, como
sociales, desde permisividad hasta prohibición, y médicos, desde normalidad
hasta patología. La ética, la legislación y la medicina han revisado sus
parámetros para evaluar conductas sexuales.
La medicalización de lo sexual
significa que la bioética reflexiona sobre aquellos ámbitos de la sexualidad que
requieren intervención médica, o en los cuales la sociedad ha decidido regular
pero se abstiene de emitir juicios morales sobre actitudes y actividades
sexuales.
La sexualidad ha sido vista
siempre como íntimamente engranada con la moral, pero recién en la segunda mitad
del siglo XIX se medicalizó a tal punto que a principios del XX se introduce el
término "Sexología" para la especialidad médica que se ocupa de la patología
sexual. El proceso de medicalización consistió en reemplazar la opinión moral
sobre conductas sexuales, por un diagnóstico de normalidad o alteración, con las
consiguientes consecuencias terapéuticas.
Se ha comenzado a prestar
atención al tema de la transexualidad a partir de que algunos centros
médico-científicos han realizado estudios y han practicado intervenciones
médico-quirúrgicas para corregir anomalías sexuales. El tema terminó por
imponerse y suscitar cada vez más interés planteando complejos problemas de
orden moral.
Dentro del campo de lo ético se ve implicada toda la visión de la
antropología filosófica teológica. Involucra temas generales como la naturaleza
de la sexualidad en relación con sus componentes biológicos, psicológicos y
culturales; la relación entre naturaleza y cultura en materia de sexualidad; la
concepción de la "ley natural" en relación con los aspectos biológicos y
psicológicos de la persona; y la fundamentación objetiva de la norma ética. (Dras.
Adriana Portas, Silvina Guerra, Beatriz Zapata y Graciela Fornari,
Transexualismo: Aspectos éticos legales y religiosos, en
Psiquiatría Forense - Sexología - Praxis 10,
en Psiquiatría Forense -Sexología – Praxis, Revista de
Psiquiatría Dinámica y Psicología Clínica, Bs.As., Asociación Argentina de
Psiquiatras).
El Derecho
tiene un primario sentido liberador de la persona. Es decir que está destinado a
asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización
personal. El derecho al regular conductas humanas intersubjetivas según valores,
debe otorgar a cada sujeto, dentro del respeto al derecho ajeno y enderezado al
bien común, la posibilidad de elegir, en cuanto ser libre, su proyecto de vida.
El Derecho, creado por el hombre, es así un instrumento de su liberación
permanente, una continuada posibilidad de encontrar su propia identidad, de ser
conforme a su libre elección. En el caso de los transexuales, que encierra un
profundo drama humano en el cual el propio cuerpo, su morfología exterior, le
impide vivir de acuerdo con su elección no existe otra alternativa que, agotadas
todas las que brinda la ciencia, ayudarlos a ser como “decidieron ser”. A
diferencia de los homosexuales o los travestis, el transexual es un ser
atormentado, que no puede oponerse a una fuerza irresistible, incontrolada,
superior a su voluntad.
No existe
otra solución posible, ante el fracaso de los tratamientos médicos,
psiquiátricos, u hormonales. No cabe exterminarlos, concentrarlos, ni
marginarlos. Debemos darles la oportunidad de realizarse, de insertarse en la
sociedad tal como son, y no mantenerlos en la prisión de una apariencia, de una
mentira, de una falsa moral. Lo moral es vivir honestamente su propia situación,
ya sea como hombre o como mujer y no llevar una vida de frustración en la cual
se es “aparentemente y formalmente” de un sexo mientras que el comportamiento
social, visible y elocuente, corresponde al sexo opuesto. ¿Es honesto permitir
este engaño en nombre de la genética, de los cromosomas, de una moral que no se
sustenta en la conciencia de la propia persona?. (Fernández Sessarego, pp
337-339)
7)
Jurisprudencia y doctrina:
El Dr. Bidart Campos opina que considerar un "tercer sexo" sería simplificar
demasiado la cosa y disimular racional y abstractamente dramas humanos como los
que evidencia la citada sentencia, quedarse con la definición del sexo según la
pura genitalidad, incluso el magisterio de la iglesia reprocha concebir al sexo
como una expresión reducida a lo genital (Bidart
Campos G. El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente
transformados. en Jurisprudencia Argentina, 1990, III, pp 103-110.)
Agrega que
un enfoque puramente jurídico del problema resulta parcial si gira en torno de
la presunta delictuosidad de la intervención transformadora del sexo morfológico
genital. El delito de lesiones mutilantes que prevé el Art. 91 del Código Penal
tal vez no nos diga demasiado si es que la perspectiva global no se desembaraza
de un reduccionismo dogmático penal. En primer lugar cabe pensar que en todo
caso el delito tendría por autor sólo al cirujano que hizo la operación y no al
transexual operado. En segundo lugar, preguntamos a los penalistas si a alguno
de ellos se le ocurriría encuadrar en la criminalidad a la conducta del médico
que, para conjurar un cáncer, extirpara los ovarios de una mujer o los
testículos a un hombre ¿no queda al menos una fuerte duda si es delictuoso
realizar una operación de cambio de sexo para morigerar en algo una anomalía y
con ello el drama de la vida?. En tercer lugar, si la operación se realizó fuera
del país, la territorialidad que es un principio de la Ley penal vuelve bastante
estéril el análisis del encuadre penal cuando en nuestro país no se trata de
juzgar una conducta penal sino la identidad sexual en sede civil. En cuarto
lugar no estamos muy seguros de que cuestiones como la propuesta al Tribunal
involucren siempre al orden público y a la moral social, porque a lo mejor
cupiera reducirla en el orden de la intimidad reservada a la moral
autorreferente. Hay algún dato objetivo en la jurisprudencia para al menos
pensar si un problema tan íntimo como la identidad sexual admite que el intento
médico-quirúrgico se perfilara mejor de lo que genitalmente aparece en la
morfología de un ser humano y caiga redondamente y a priori en un reproche
penal. (Goldenberg.I,
Monner Sans R., Zaffaroni E., A propósito del fallo que reconoce identidad
femenina a un transexual: en diario Clarín, 20 de mayo de 1997).
Más
recientemente, un transexual conocido como Mariela Muñoz recibió la
identidad
femenina mediante un fallo del Juez José Luis Dreger (Juzgado Civil y
Comercial
N° 8, de Quilmes, mayo s/f 997 Nº 1438, La Ley 1997 pág. 957 y ss),
basado en la irreversibilidad de
la situación tras una operación que adecuó la
morfología externa al sexo psicológico. También se basó en la Ley 23.592
antidiscriminatoria que señala que no se pueden restringir derechos o
garantías amparados en la Constitución, y ante la falta de leyes
específicas
tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados
Internacionales (
Pacto de San José de Costa Rica) y fallos anteriores como el de
hermafroditismo
de 1994.
Zaffaroni dice: "Se trata de reconocer una situación de hecho, un derecho a la
identidad que está más allá del Código Civil... El Código Civil no dice nada
al respecto ni a favor ni en contra, por eso en situaciones así, los Jueces
están obligados a obedecer leyes análogas como el caso de tratados
internacionales, que además están por encima del Código Civil". Por
su
parte, Goldenberg opina que "no es posible hablar de cambio de sexo,
sino
sólo de adecuar el emplazamiento social de una persona a su auténtica
realidad
psicológica, juegan en este caso principios que hacen a la intimidad
sexual y a
la discriminación. Todo ello siempre que esté respaldado por
peritaciones
clínicas y psicológicas teniendo en cuenta la irreversibilidad de la
situación". Monner Sanz asevera: "Todo lo que ayude a terminar con la
discriminación se
compadece con las más modernas normas constitucionales" (Diario
Clarín, 20/5/97 pp 42/43).
Opina
Julio C. Rivera, en su comentario al fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás
del 11/8/94 – C.,L.J.: “La sentencia dispone la rectificación de la partida de
nacimiento, por considerar que no resulta viable ni necesaria la nulidad de la
inscripción registral porque el motivo no radica en las formas del instrumento o
su falta total de concordancia con la realidad. En
realidad siendo la partida un instrumento público, las causales de nulidad –
amén de las previstas en el art. 14 decreto ley 820/63 (ALJA 1963-210) – son las
mismas que en general son aplicables a ese tipo de documento: falta de firma de
las partes o del oficial público, carencia de competencia del oficial público, y
en general la falta de acatamiento a las formalidades prescriptas por la ley.
Pero también procede la nulidad cuando la partida contiene enunciaciones que no
se compadecen con la realidad, como la partida de defunción de una persona viva.
Cierto es que en el caso la discordancia no es de tal entidad como la del
ejemplo; pero contiene sí un error sobre un dato esencial de la personalidad,
que a nuestro juicio autoriza la nulidad”. (J.A., 1995-II,
pp 394/395)
Una
solución diferente la encontramos en el fallo del “Juzgado de 1º Instancia en lo
civil y Comercial de 19º Nominación de la Ciudad de Córdoba” en los autos
“M.L.G. – Acción de sustitución registral” del 18 de septiembre de 2001.
El Considerando
VIII, en sus dos últimos párrafos, dice: “En
virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los
demás, como así también de las instituciones mencionadas, deberá disponerse en
la nueva partida una anotación marginal que expresamente diga: En caso de
matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente a la futura
contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopción, en su caso, el
contenido de la Sentencia Nro. ......., de fecha ........., dictada por el Juez
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Decimonovena Nominación de la
Ciudad de Córdoba. Esta anotación permitirá a
los interesados y sólo a ellos, (porque les asiste tal derecho) conocer
situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que necesariamente deben
tener para poder decidir libremente. Esta decisión arribada no
significa crear o establecer una presunción en contra del peticionante, en el
sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar la información que
necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello como una medida de
carácter preventivo tendiente a proteger el derecho a la información que tienen
los demás para evitar planteos nulificatorios como consecuencia de esta falta de
información. Debe señalarse también
que, sobre el particular, la Sra. Agente Fiscal realiza en su dictamen una
valiosa labor a las que me remito en honor a la brevedad, pero debe destacar que
coincide con el suscripto en el sentido de que el peticionante "bajo ciertos
resguardos" puede contraer matrimonio" aludiendo al respecto a la necesidad de
solicitar autorización judicial a los fines de asegurarse la información y el
libre y pleno consentimiento de los futuros contrayentes, pero, considero que
con el recaudo administrativo y registral adoptado estos derechos se encuentran
resguardados”.
En principio, esta última solución
parecería ser la más acertada, pero no puede
obligarse de ningún modo a persona alguna a informar al registro respectivo de
alguna falla en su capacidad de engendrar o concebir, descubierta en algún
estudio médico, para que éste lo anote marginalmente en su partida de nacimiento
a fin de dejar a resguardo los eventuales derechos de terceros. En este sentido, el
Código Civil es muy claro al referirse a la impotencia como causal de nulidad
relativa del matrimonio ( art. 220, 3), y dispone que debe
impedir absolutamente las relaciones sexuales. Se trata de la
impotencia coeundi distinta de la generandi (esterilidad). Luego no es causal de
nulidad del matrimonio la imposibilidad anterior o sobreviniente a la
celebración del mismo, de engendrar o concebir.
En el art. 175, el
Código Civil trata el vicio de error sobre la voluntad de los contrayentes. “El
error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias
personales relativas e éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y
que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que
lo habría determinado a no casarse. ..., la fórmula genérica del error
determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio
judicial y que, de acuerdo con esa estimativa, se lo considere tal”. (Bossert,
Gustavo A.- Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Bs.As.,
Astrea, 1998, pp 142 a 144.).
Es de notar que en este caso, la “sanción” está condicionada a la verdadera existencia del error en las cualidades
personales del otro contrayente, y de ningún modo se infiere que, so pretexto de evitarlo, deba
anotarse la existencia aseverada del futuro error como un hecho que
necesariamente deba producirse. En ese caso estaríamos en presencia de una
personalidad jurídica “especial” para un determinado acto jurídico, el
matrimonio, tema que es repudiado por el ordenamiento jurídico en general.
7) El derecho
constitucional:
Un efecto derivado del
principio de autonomía de la persona consagrado en el artículo 19 de la
Constitución Nacional es la idea que está históricamente condensada en los arts.
4º y 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando
dicen: "la libertad consiste en hacer todo lo que no daña a los demás", y que
John Stuart Mill defendió con fuerza inigualable en párrafos como éstos: "Tan
pronto como la humanidad adquirió la capacidad de ser guiada para su propio
mejoramiento por convicción o persuasión...la compulsión, sea en forma directa o
sea mediante las penas y penalidades por su no cumplimiento, no puede
justificarse más en términos de su propio bien y sí solo para la seguridad de
otros...Si alguien hace algo dañoso para los demás hay una razón "prima facie"
para penarlo a través de la ley o, si las penalidades jurídicas no son
aplicables con seguridad, por la desaprobación general...Pero hay una esfera de
acción respecto de la cual la sociedad, como diferente al individuo, tiene un
interés solo indirecto si es que tiene interés alguno; ella comprende toda
aquélla porción de la vida y conducta de una persona que la afecta sólo a ella,
o, si también afecta a otros, es por su propio consentimiento y participación
libre, voluntaria y consciente" (Mill, John S. Utilitarism.
On Liberty. Essay on Bentham. pp 136/137).
El art. 33 de la Constitución
Nacional, deja a salvo la posibilidad de incorporar implícitamente derechos
derivados de una lectura integral y armónica de todo su texto: es este artículo
el que permite deducir que la ley fundamental incluye el derecho a la salud como
una derivación necesaria y hasta primaria de los demás derechos protegidos
constitucionalmente.
8) Los tratados
internacionales:
- La Declaración Americana de los
derechos y Deberes del Hombre:
Art. I “Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
Art. II “todas las personas son
iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes consagrados en esta
declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.
Art. V “Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar”.
Art. XI “Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada...”.
- La Declaración Universal de
Derechos Humanos:
Preámbulo: “Considerando que la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana...”
Art. 6 “Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Art. 7 “Todos son iguales ante la
ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
- La Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica:
Art. 1 “Los Estados
partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Art. 2 “Si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
Art. 5 inc. 1 “Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
-
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Art. 26: Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
-
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Art. 2, inc. 2 Los estados partes
en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos
que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
Art. 6, inc. 1 Los Estados partes
en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de
toda persona de tener oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho.
Art. 12, inc. 1 Los estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
nivel más alto posible de salud física y mental.
9) La modificación
registral y el orden público:
Dentro de la esencial y
compleja compenetración existente entre los derechos de la persona, en la medida
que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser, se debe advertir la relación
que existe entre la identidad personal, en cuanto interés prevalecientemente
subjetivo, y la necesidad del preeminente interés público representado por la
exigencia de certeza en lo que concierne a la identificación del sujeto. Es así
fácil apreciar cómo el derecho a la identidad personal se constituye como una
situación jurídica subjetiva dentro de la cual deben contemplarse el interés
personal y aquel otro de orden público y social.
Es de interés social la
identificación estática de las personas para poderlas ubicar e individualizar
dentro de la sociedad. Esta identificación se materializa a través de las
partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro civil. Los datos
que ahí figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la
exigencia comunitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificación del
sujeto.
El interés público
relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjetivas, comprende
otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones
jurídicas adecuadas al problema de la mutación de sexo. Existe una variada gama
de consecuencias, en las que está en juego el interés público, como son las que
se refieren al matrimonio, al servicio militar, a las sucesiones, a los casos de
internamiento hospitalario o penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre
otras situaciones que requieren de certeza.
Existe, sin duda y como
se ha explicado, un innegable e insoslayable interés del ser humano en lo que
atañe a la afirmación y reconocimiento social de su identidad personal, de la
cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Es por ello, que en el
caso de transexualidad, la modificación de los datos registrales, no sólo seria
apropiada para no vulnerar el orden público, sino como un elemento esencial del
reconocimiento de la nueva situación de quien ha realizado una intervención
tendiente a reafirmar el sexo que siente como propio.
10) La posición contraria
al cambio de sexo y nombre registral:
a) Argumentación.
Los adversarios del
llamado cambio de sexo expresan que el derecho a la libertad personal, como
todas las demás situaciones jurídicas subjetivas, supone en el sujeto, frente al
derecho de los demás, un correlativo deber a su cargo. Ello en virtud de que no
existen derechos subjetivos absolutos en tanto que siendo el derecho una
experiencia de intersubjetividad, todo derecho subjetivo se presenta
simultáneamente como un derecho-deber. En otras palabras, la libertad personal,
esgrimida como fundamento del cambio de sexo, tiene muy claras limitaciones ya
sea en el interés social, el orden público como en las buenas costumbres.
Existen autores que se
oponen de manera tajante a una adecuación del sexo somático al sexo psicológico
argumentando, en términos generales, que desde la óptica de la medida legal se
trata de una involución psicosexual del sujeto, la misma que responde a una
cuestión patológica – o una desviación – que a una razón fisiológica. Por ello,
se sostiene, cualquier intervención quirúrgica que pueda efectuarse, por más
perfecta que ella sea, no realiza jamás un verdadero y propio cambio de sexo.
Debe admitirse, en consecuencia, que según esta línea argumental, el único
instrumento terapéutico posible frente al caso de un transexual es una eficaz
profilaxis que estabilice psicológicamente el sexo originario.
Por otra parte, se
sostiene por aquellos que niegan toda prevalencia al sexo psicológico, que
resulta del todo irrelevante la intervención quirúrgica que pueda operarse en el
caso de un transexual, ya que ella está dirigida a lograr sólo “un simulacro”,
una simple apariencia en cuanto a los órganos sexuales externos.
Se argumenta, por los
opositores a una transformación sexual, que son precisamente razones de orden
público las que limitan el cambio de sexo. Ellas se refieren a la necesidad
social de certeza en cuanto a la identidad personal, y esto sólo se obtiene si
se guarda concordancia entre la realidad y el sexo originario que figura en los
registros del estado civil. Un cambio de sexo, se asevera, atenta contra la
certeza que se requiere en lo que atañe a la identificación personal. Asimismo
esgrimen un argumento de carácter ético, en cuanto sostienen que tal mutación no
condice con las buenas costumbres que deben regir la convivencia humana.
Finalmente, en los
países en los que no se ha legalizado la adecuación sexual a través de
intervenciones quirúrgicas, se suele sostener que ellas son atentatorias en lo
que concierne a la integridad física del sujeto, ya que causan en él una
disminución permanente y grave.
b) Debilidad de la
argumentación contraria.
En lo que concierne al primer
argumento expuesto por los opositores a la admisión legal del cambio de sexo, o
sea el de la necesidad de la certeza jurídica, debe tenerse en cuenta que es del
todo discutible, ya que el procedimiento judicial que conduce al cambio de sexo
en los países que lo han legalizado, tiene como finalidad última la adecuación
de la partida de nacimiento al nuevo estado sexual adquirido por el sujeto como
consecuencia de una intervención quirúrgica, que deriva de una adecuación
psicosomática para el sujeto (quien antes creía contratar con una mujer lo hacía
con un hombre). Es decir, se obtiene precisamente la certidumbre que emana de
los registros del estado civil.
En lo que atañe al
segundo argumento, es decir el referido a las buenas costumbres, se observa que
por tratarse de una valoración ética, ella está librada, a los criterios
mayoritariamente imperantes en una sociedad dada. Existe en cada comunidad y en
cada época una posición ética compartida que corresponde a una cierta concepción
del mundo.
Por otra parte, lo que
resulta atentatorio contra las buenas costumbres, contra lo cual es natural y
socialmente aceptable, es que el sujeto, genéticamente varón, actúe y se
comporte como una mujer. Ello sí puede devenir en un escándalo que la comunidad
rechaza. Lo sensato, lo honesto, sería que se permita a aquel “varón” vivir de
conformidad con el llamado profundo de su propio “yo”, ser auténtico, asumir
plenamente su propia identidad personal no contribuyendo a su frustración
existencial.
El último argumento, referido a
la integridad física, se rebate diciendo, que el derecho a la integridad
protegido por los ordenamientos jurídicos se refiere a la integridad
psicofísica, que la persona humana constituye una unidad inescindible de ambos
aspectos. De ahí que la oposición a efectuar intervenciones quirúrgicas de
adecuación de los genitales exteriores resulta ser, precisamente, lacerante de
la integridad del sujeto.
11) Legislación comparada:
La legislación comparada
sobre el cambio de sexo surge como consecuencia de la coincidente presencia de
diversas circunstancias. Algunas de ellas relacionadas con el desarrollo
científico actual, de los principios rectores de la sexualidad, y otras dimanan
de la propia realidad social que la normativa debe regular según valores.
La legislación
comparada, en lo que atañe al aspecto principista, supone la negación del
postulado que sostiene la inmutabilidad sexual. Ello, a su vez, se fundamenta en
la prevalencia otorgada por la legislación al elemento subjetivo, en lo que
concierne el componente sexual, sobre aquel de carácter objetivo. Es decir, se
privilegia el factor psicológico de la persona. Las leyes vigentes sobre la
materia parten de esta base y tienden, en consecuencia, a facilitar, dentro de
ciertos y muy precisos requisitos, la adecuación de los órganos genitales
exteriores del transexual al sexo psicológico, de conformidad con su íntima
vivencia, con su manera de “sentir” la sexualidad. Excepcionalmente, la
legislación comparada permite tan sólo la modificación de los prenombres del
transexual sin el previo requisito de una intervención quirúrgica de su
morfología sexual.
La aceptación del hecho
de la viabilidad jurídica de la mutación sexual no significa, sin embargo, que
al privilegiarse la vertiente psicológica, se reconozca la posibilidad de un
simultáneo cambio biológico, total y radical, del transexual hacia el sexo
deseado y vivido. Lo que se pretende al autorizar el llamado cambio de sexo, y
la consiguiente modificación de su estado y de su nombre en los respectivos
registros públicos, es tan sólo la adecuación de los órganos genitales
exteriores del transexual, generalmente a través de una intervención quirúrgica
(demoledora reconstructiva), a fin de eliminar una disociación entre el plano
psicológico-vivencial y la apariencia física. Lo que se persigue es que el
transexual se avecine, al máximo posible, en lo que concierne a su aspecto
exterior, al sexo opuesto al que originalmente aparece registrado en su partida
de nacimiento.
La legislación comparada
afronta también el problema crucial del conflicto de intereses que a menudo se
presenta entre los del transexual y los de su familia, si la hubiere.
Generalmente se privilegia el interés de esta última. Para ello se exige que el
transexual que pretende el cambio de sexo no sea casado y que esté incapacitado
para procrear.
Este problema humano fue
reconocido en Estados Unidos de Norteamérica, en los estados de Illinois
(1961), de Arizona (1967), Louisiana (1968), Nueva York (1971) y California
(1977). En Canadá, a partir de 1973, varias provincias permiten el cambio de
sexo. También en Sudáfrica, por vía ministerial, y en Suecia (1972), Bélgica
(1974), Alemania (1980) e Italia (1982) existen regímenes legales permisivos.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, procurando el cumplimiento de la
convención europea, dictaminó estableciendo el respeto de la vida privada y
matrimonial de una mujer transexual.
Dicha corte Europea, en
fallo del 25 de marzo de 1992, condenó a Francia por daño moral y costas
legales, porque la casación francesa había denegado en agosto de 1987 la
rectificación del estado civil de un transexual, el cual había demandado el
reemplazo para poder casarse. Este fallo tuvo consecuencias en Francia, pues la
corte de Casación, en los casos “René X y Marc X”, el 11 de noviembre de 1992,
modificó su doctrina anterior declarando que al haberse tomado la apariencia que
lo aproxima al otro sexo, el principio de respeto a la vida privada justifica
que el estado civil indique, en lo sucesivo, el sexo aparente. El principio de
indisponibilidad del estado civil no es obstáculo, dijo, para tal modificación.
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